[{"data":1,"prerenderedAt":-1},["ShallowReactive",2],{"court-category-bundesfinanzhof-eu-citizenship-and-free-movement-eu":3},{"court":4,"category":9,"stats":15,"decisions":21,"total":16,"page":42,"limit":43},{"id":5,"name":6,"country":7,"slug":8},32,"Bundesfinanzhof","de","bundesfinanzhof",{"id":10,"slug":11,"name":12,"country":13,"createdAt":14},15,"eu-citizenship-and-free-movement-eu","EU Citizenship and Free Movement","EU","2026-07-08T14:16:12.869Z",{"totalDecisions":16,"dateRange":17,"topProvisions":20},2,{"min":18,"max":19},"2025-06-03T00:00:00.000Z","2026-04-08T00:00:00.000Z",[],[22,33],{"id":23,"ecli":24,"slug":25,"caseNumber":26,"courtId":5,"decisionDate":19,"fullText":27,"summary":28,"language":7,"source":29,"sourceUrl":30,"sourceTimestamp":19,"parsedAt":31,"updatedAt":32},"2510","ECLI:DE:NEURIS:STRE202650074","ecli-de-neuris-stre202650074","V B 8\u002F25","#  (Zurückweisung eines im erstinstanzlichen Verfahren bevollmächtigten im EU-Ausland (Niederlande) niedergelassenen Steuerberaters) \n\n## Leitsatz\n\nNV: Eine Vertretungsbefugnis eines in einem anderen Mitgliedstaat der Europäischen Union (hier: Königreich der Niederlande) niedergelassenen Steuerberaters folgt jedenfalls dann nicht aus der unionsrechtlich gewährleisteten Dienstleistungsfreiheit nach Art. 56 des Vertrags über die Arbeitsweise der Europäischen Union, wenn eine Qualifikation, aus der sich eine unionsrechtliche Legitimation zur Erbringung einer vorübergehenden und gelegentlichen Hilfeleistung im Inland ergibt, nicht dargetan und nachgewiesen ist.17\n\n## Tenor\n\nDie Beschwerde der Klägerin wegen Nichtzulassung der Revision gegen das Urteil des Finanzgerichts Hamburg vom 16.12.2024 - 2 K 97\u002F24 wird als unbegründet zurückgewiesen.\n\nDie Kosten des Beschwerdeverfahrens hat die Klägerin zu tragen.\n\n## Gründe\n\n1\\. Die Beschwerde der Klägerin und Beschwerdeführerin (Klägerin) ist unbegründet und daher durch Beschluss zurückzuweisen (§ 116 Abs. 5 der Finanzgerichtsordnung --FGO--). Die geltend gemachten Zulassungsgründe liegen --soweit sie überhaupt im Sinne des § 116 Abs. 3 Satz 3 FGO hinreichend dargelegt wurden-- nicht vor. \n\n2\\. 1\\. Die Rüge, das Finanzgericht (FG) habe zu Unrecht weitere Akten nicht beigezogen und ihr, der Klägerin, insoweit keine Akteneinsicht gewährt, greift nicht durch. \n\n3\\. a) Es besteht kein Anspruch auf Einsichtnahme in Akten, die dem Gericht von der Finanzbehörde nicht zur Verfügung gestellt worden sind (vgl. Beschlüsse des Bundesfinanzhofs --BFH-- vom 30.05.2022 - II B 55\u002F21, BFH\u002FNV 2022, 903, Rz 10; vom 10.11.2025 - V B 70\u002F24, BFH\u002FNV 2026, 153, Rz 9). Ein Verstoß gegen § 78 Abs. 1 FGO liegt --entgegen dem Vorbringen der Klägerin zur Nichtgewährung von Akteneinsicht-- danach nicht vor. \n\n4\\. b) Soweit der Vortrag auch als Rüge der Verletzung der Sachaufklärungspflicht (§ 76 Abs. 1 Satz 1 FGO) verstanden werden könnte, hat das FG begründet, weshalb eine Hinzuziehung weiterer Akten nicht erforderlich war. Da die Sachaufklärungspflicht dazu dient, die Spruchreife herbeizuführen, hat das FG nur das aufzuklären, was aus seiner materiell-rechtlichen Sicht entscheidungserheblich ist (vgl. z.B. BFH-Beschlüsse vom 04.03.2020 - XI B 30\u002F19, BFH\u002FNV 2020, 611, Rz 11; vom 10.11.2025 - V B 70\u002F24, BFH\u002FNV 2026, 153, Rz 10). Dies hat das FG getan. Zu einer Aktenbeiziehung \"ins Blaue hinein\" war das FG nicht verpflichtet (vgl. z.B. BFH-Beschlüsse vom 12.02.2019 - VIII B 53\u002F18, BFH\u002FNV 2019, 568, Rz 12 f.; vom 10.11.2025 - V B 70\u002F24, BFH\u002FNV 2026, 153, Rz 10). Dies trifft vorliegend insbesondere auf das Vorbringen der Klägerin zu, der Beklagte und Beschwerdegegner (Finanzamt --FA--) habe die Prüfungsanordnung rechtsmissbräuchlich aus besonderem Anlass zu gesetzlich nicht vorgesehenen Zwecken erlassen. \n\n5\\. c) Die insoweit außerdem gerügte Verletzung der Grundordnung des Verfahrens genügt nicht den Darlegungsanforderungen (§ 116 Abs. 3 Satz 3 FGO). \n\n6\\. aa) Zwar kann das Unterbleiben einer gerichtlichen Anforderung, weitere den Streitfall betreffende Akten des FA zu übersenden, der Grundordnung des Verfahrens widersprechen. Dies setzt aber voraus, dass es sich dabei um Akten handelt, die aus der Sicht des FG für die Beurteilung der Sach- und Rechtslage erheblich sind und für die Entscheidung des Rechtsstreits von Bedeutung sein können. Dabei verfügt das FG über eine Einschätzungsprärogative hinsichtlich der Frage, welche Akten es für entscheidungserheblich hält, die den BFH allerdings nicht bindet, wenn die Rechtsauffassung des FG offenkundig fehlerhaft ist. Dies ist in einer den Anforderungen des § 116 Abs. 3 Satz 3 FGO genügenden Weise darzulegen (vgl. BFH-Beschlüsse vom 30.05.2022 - II B 56\u002F21, BFH\u002FNV 2022, 905, Rz 10 f.; vom 10.11.2025 - V B 70\u002F24, BFH\u002FNV 2026, 153, Rz 12). \n\n7\\. bb) Hierzu ergibt sich aus der Beschwerde bereits nicht, weshalb das FG nach seiner insoweit maßgeblichen materiell-rechtlichen Auffassung verfahrensfehlerhaft von einer weiteren Aktenanforderung abgesehen habe. Die Beschwerde beschränkt sich insoweit auf die Behauptung, eine weitere Aktenanforderung sei erforderlich gewesen, um beweisen zu können, dass ein zur Nichtigkeit der Prüfungsanordnung nach § 125 der Abgabenordnung (AO) führender Missbrauch des Prüfungsrechts auf Seiten des FA vorgelegen habe, ohne dies --bis auf den Vorwurf, die Prüfung sei rechtsmissbräuchlich aus besonderem Anlass zu gesetzlich nicht vorgesehenen Zwecken angeordnet worden-- näher zu konkretisieren. Dies genügt nicht. \n\n8\\. 2\\. Mit der Rüge, das FG habe zu Unrecht über die Anfechtungsklage in der Sache entschieden, da es diese als Einspruch an das FA hätte abgeben müssen, macht die Klägerin zwar inzident einen Verfahrensfehler im Sinne des § 115 Abs. 2 Nr. 3 FGO geltend. Dieser liegt jedoch nicht vor. \n\n9\\. a) Ein Verfahrensfehler im Sinne des § 115 Abs. 2 Nr. 3 FGO ist gegeben, wenn das FG zu Unrecht eine Sprungklage nach § 45 Abs. 1 Satz 1 FGO annimmt und das Verfahren nicht entsprechend § 45 Abs. 3 FGO formlos als Einspruch an das FA abgibt, sondern entgegen § 66 FGO insoweit über eine nicht anhängige Klage in der Sache entscheidet. \n\n10\\. Über eine Anfechtungsklage darf nach § 44 Abs. 1 FGO grundsätzlich nur entschieden werden, wenn das Vorverfahren über den außergerichtlichen Rechtsbehelf ganz oder zum Teil erfolglos geblieben ist. Ausnahmsweise ist die Klage nach § 45 Abs. 1 Satz 1 FGO als Sprungklage ohne Vorverfahren zulässig, wenn die Behörde, die über den außergerichtlichen Rechtsbehelf zu befinden hat, innerhalb eines Monats nach Zustellung der Klageschrift dem Gericht gegenüber zustimmt. Stimmt die Behörde nicht zu, ist die Klage nach § 45 Abs. 3 FGO als außergerichtlicher Rechtsbehelf zu behandeln. Nach der darin liegenden Umwandlung in einen Einspruch ist das Verfahren formlos an das FA abzugeben. Die Klage kann auch nicht als Untätigkeitsklage gemäß § 46 Abs. 1 FGO behandelt werden, da sie im Stadium des nicht beschiedenen Einspruchs nicht mehr anhängig ist (vgl. BFH-Urteile vom 08.11.2016 - I R 1\u002F15, BFHE 256, 195, BStBl II 2017, 720, Rz 10 und 16; vom 23.02.2021 - II R 22\u002F19, BFHE 273, 190, BStBl II 2021, 636, Rz 33). \n\n11\\. b) Danach war die neben der Nichtigkeitsfeststellungsklage nach § 41 Abs. 2 Satz 2 FGO zulässig als Sprungklage erhobene Anfechtungsklage nicht nach § 45 Abs. 3 FGO als Einspruch zu behandeln und an das FA formlos abzugeben. Die Anfechtungsklage in Form der Sprungklage wurde dem FA ausweislich des Empfangsbekenntnisses am 27.09.2024 zugestellt. Das FA hat der Sprungklage mit Schriftsatz vom 25.10.2024 zugestimmt. Das FG ist mithin zu Recht davon ausgegangen, dass die Anfechtungsklage nach § 45 Abs. 1 Satz 1 FGO ohne Durchführung eines Vorverfahrens zulässig ist, da das FA der von der Klägerin insoweit erhobenen Sprungklage innerhalb eines Monats nach Zustellung der Klageschrift dem Gericht gegenüber zugestimmt hat. Der die Zustimmung des FA zur Sprungklage enthaltene Schriftsatz vom 25.10.2024 wurde der Klägerin nach Aktenlage \\--entgegen dem anderslautenden Beschwerdevorbringen -- auch zur Kenntnis gegeben. \n\n12\\. 3\\. Die mit der Rüge, das FG habe ihren im erstinstanzlichen Verfahren zunächst bevollmächtigten Prozessvertreter, einen im Königreich der Niederlande niedergelassenen Steuerberater (A), mit Beschluss vom 17.10.2024 - 2 K 97\u002F24 zu Unrecht zurückgewiesen, weiter geltend gemachten Verfahrensfehler (§ 115 Abs. 2 Nr. 3 FGO) greifen nicht durch. \n\n13\\. a) Die gemäß § 62 Abs. 3 Satz 1 FGO unanfechtbare Zurückweisung eines Prozessbevollmächtigten ist unter dem Gesichtspunkt eines Gehörsverstoßes (§ 119 Nr. 3 FGO) oder eines Vertretungsmangels (§ 119 Nr. 4 FGO) im Nichtzulassungsbeschwerdeverfahren zwar überprüfbar (vgl. BFH-Beschlüsse vom 21.06.2007 - X B 98\u002F06, BFH\u002FNV 2007, 1912, unter 1.; vom 14.03.2016 - X B 101\u002F14, BFH\u002FNV 2016, 1046, Rz 22). \n\n14\\. b) Die Rüge ist jedoch unbegründet, weil A von der Vorinstanz zu Recht gemäß § 62 Abs. 3 Satz 1 FGO als Prozessbevollmächtigter zurückgewiesen worden ist. \n\n15\\. aa) Nach § 62 Abs. 2 Satz 1 FGO können sich die Beteiligten durch einen Rechtsanwalt, Steuerberater, Steuerbevollmächtigten, Wirtschaftsprüfer oder vereidigten Buchprüfer als Bevollmächtigten vertreten lassen. Darüber hinaus sind als Bevollmächtigte vertretungsbefugt auch Personen und Vereinigungen im Sinne der §§ 3a und 3c des Steuerberatungsgesetzes (StBerG) im Rahmen ihrer dort genannten Befugnisse (§ 62 Abs. 2 Satz 2 Nr. 3 FGO) und zu beschränkter geschäftsmäßiger Hilfeleistung in Steuersachen nach den §§ 3d und 3e StBerG berechtigte Personen im Rahmen dieser Befugnisse (§ 62 Abs. 2 Satz 2 Nr. 3a FGO). \n\n16\\. bb) Das FG hat zutreffend angenommen (FG-Beschluss vom 17.10.2024 - 2 K 97\u002F24), dass A keine der in § 62 Abs. 2 Satz 1 StBerG genannten vertretungsberechtigten Personen (insbesondere kein zur geschäftsmäßigen Hilfeleistung in Steuersachen befugter Steuerberater im Sinne des § 3 Satz 1 Nr. 1 StBerG) ist und weder nach § 62 Abs. 2 Satz 2 Nr. 3 FGO i.V.m. §§ 3a, 3c StBerG über die Befugnis zu vorübergehender und gelegentlicher Hilfeleistung in Steuersachen verfügt oder die Erlaubnis zu beschränkter geschäftsmäßiger Hilfeleistung in Steuersachen nach §§ 3d, 3e StBerG hat. Dem tritt die Klägerin mit ihrem Beschwerdevorbringen auch nicht entgegen. \n\n17\\. Zudem ist das FG zu Recht davon ausgegangen (FG-Beschluss vom 17.10.2024 - 2 K 97\u002F24), dass --anders als die Klägerin meint -- eine Vertretungsbefugnis ihres ursprünglichen Prozessbevollmächtigten jedenfalls dann nicht aus der unionsrechtlich gewährleisteten Dienstleistungsfreiheit nach Art. 56 des Vertrags über die Arbeitsweise der Europäischen Union (AEUV) folgt, wenn eine Qualifikation, aus der sich eine unionsrechtliche Legitimation zur Erbringung einer vorübergehenden und gelegentlichen Hilfeleistung im Inland ergibt, nicht dargetan und nachgewiesen ist (vgl. BFH-Beschluss vom 02.12.2020 - VII R 14\u002F20, BFH\u002FNV 2021, 655, Rz 47 ff.). \n\n18\\. Soweit der Gerichtshof der Europäischen Union (EuGH) im Urteil X-Steuerberatungsgesellschaft vom 17.12.2015 - C-342\u002F14 (EU:C:2015:827) zur Dienstleistungsfreiheit gemäß Art. 56 AEUV entschieden hat, betrifft dies im Übrigen nicht die fehlende Befugnis zum Auftreten als Prozessbevollmächtigter (vgl. BFH-Beschluss vom 08.08.2017 - V B 12\u002F17, BFH\u002FNV 2017, 1464, Rz 6, zum Auftreten als Prozessbevollmächtigter vor dem BFH). Aus dem Umstand, dass die Europäische Kommission gegen die Bundesrepublik Deutschland das Vertragsverletzungsverfahren 2018\u002F2171, auf das sich die Klägerin ferner bezieht, eingeleitet hat und dabei insbesondere auf die Regelungen über die Befugnis zu beschränkter Hilfeleistung in Steuersachen in § 4 StBerG Bezug genommen hat, lässt sich darüber hinaus kein anderes Ergebnis herleiten (vgl. BFH-Beschluss vom 02.12.2020 - VII R 14\u002F20, BFH\u002FNV 2021, 655, Rz 52). Dementsprechend kommt hierzu auch keine Zulassung der Revision nach § 115 Abs. 2 Nr. 1 oder Nr. 2 FGO in Betracht, da insoweit bereits geklärte Rechtsfragen \\--nach den Verhältnissen des Streitfalls, in dem es um eine Tätigkeit als Prozessvertreter geht-- auch keine weitergehende Befassung des EuGH im Wege eines Vorabentscheidungsersuchens erforderlich machen. \n\n19\\. 4\\. Ebenso wenig vermag der Senat der Rüge der Klägerin zu folgen, sie sei ihrem gesetzlichen Richter entzogen worden, weil das FG es unterlassen habe, den EuGH anzurufen. Eine willkürliche Nichtbeachtung der Vorlagepflicht verletzt den Anspruch auf den gesetzlichen Richter nach Art. 101 Abs. 1 Satz 2 des Grundgesetzes (GG), weil der EuGH gesetzlicher Richter für die Auslegung des Unionsrechts ist (vgl. BFH-Urteil vom 14.11.2023 - IX K 2\u002F21, BFH\u002FNV 2024, 191, Rz 18). Als Instanzgericht ist das FG gemäß Art. 267 Abs. 2 und 3 AEUV zur Vorlage an den EuGH zwar berechtigt, aber grundsätzlich nicht verpflichtet (vgl. BFH-Beschluss vom 27.07.2011 - VI B 160\u002F10, BFH\u002FNV 2011, 1869, Rz 10; ferner Beschluss des Bundesverfassungsgerichts vom 02.12.2014 - 2 BvR 655\u002F14, Zeitschrift für Wirtschafts- und Bankrecht 2015, 122, Rz 18). \n\n20\\. 5\\. Der mit der Rüge, das FG sei auf ihren Sachvortrag zum Bestehen eines Begründungsmangels im Sinne des § 121 AO mit der Folge des § 126 AO und den tatsächlichen Missbrauch des Mittels der Außenprüfung in seinem Urteil nicht eingegangen, geltend gemachte Gehörsverstoß liegt nicht vor. \n\n21\\. a) Der Anspruch auf rechtliches Gehör aus Art. 103 Abs. 1 GG i.V.m. § 96 Abs. 2 FGO verpflichtet das FG, die Ausführungen der Beteiligten zur Kenntnis zu nehmen, in Erwägung zu ziehen und sich mit dem entscheidungserheblichen Kern des Vorbringens auseinanderzusetzen. Er verpflichtet das Gericht nicht, sich mit Ausführungen der Beteiligten auseinanderzusetzen, auf die es für die Entscheidung nicht ankommt. Das Gericht ist ferner nicht verpflichtet, sich mit jedem Vorbringen in den Entscheidungsgründen ausdrücklich zu befassen. Der Anspruch auf rechtliches Gehör ist erst verletzt, wenn das Gericht Sachverhalt und Sachvortrag, auf den es ankommen kann, nicht nur nicht ausdrücklich bescheidet, sondern bei seiner Entscheidung überhaupt nicht berücksichtigt (vgl. z.B. BFH-Beschlüsse vom 26.02.2019 - VIII B 133\u002F18, BFH\u002FNV 2019, 574, Rz 4; vom 15.07.2025 - VIII B 42\u002F24, BFH\u002FNV 2025, 1313, Rz 2). Ist ein bestimmtes Vorbringen zwar im Tatbestand einer Entscheidung wiedergegeben, wird es jedoch in der rechtlichen Würdigung nicht behandelt, kann daraus der Schluss gezogen werden, das Vorbringen sei zwar zur Kenntnis genommen, aber nicht erwogen worden (vgl. BFH-Beschluss vom 15.07.2025 - VIII B 42\u002F24, BFH\u002FNV 2025, 1313, Rz 2). Nimmt das FG entscheidungserhebliches schriftliches Vorbringen der Kläger zwar zur Kenntnis (zum Beispiel im Tatbestand des Urteils), berücksichtigt es das Vorbringen anschließend bei der Sachverhaltswürdigung aber nur teilweise, liegt darin ein Verfahrensmangel (Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör), wenn die Umstände darauf hindeuten, dass das FG das in den Entscheidungsgründen nicht mehr erwähnte Vorbringen der Kläger überhaupt nicht berücksichtigt und nicht etwa (stillschweigend) für unbeachtlich oder nicht durchgreifend erachtet hat. So liegt der Fall hier nicht. \n\n22\\. b) Das FG hat die von der Klägerin näher bezeichneten Ausführungen im Tatbestand des angefochtenen Urteils zur Kenntnis genommen. Es setzt sich in seiner Sachverhaltswürdigung auch damit auseinander, ob die angefochtene Prüfungsanordnung an einem besonders schwerwiegenden Fehler leidet, der zur Nichtigkeit dieses Verwaltungsakts im Sinne des § 125 Abs. 1 AO führt. Die Klägerin hat lediglich einen Anspruch darauf, mit ihrem Vorbringen vom FG --wie hier geschehen-- gehört zu werden, nicht jedoch darauf, auch \"erhört\" zu werden (vgl. z.B. BFH-Beschluss vom 20.11.2025 - VII B 138\u002F24, BFH\u002FNV 2026, 162, Rz 44). \n\n23\\. 6\\. Soweit die Klägerin darüber hinaus einen \"Widerstreit\" des \"Zurückweisungsbeschlusses\" zu anderen von ihr näher bezeichneten Gerichtsentscheidungen rügt, führt dies ebenso wenig zur Zulassung der Revision. \n\n24\\. Die inzident behauptete Abweichung von der Rechtsprechung anderer Gerichte (§ 115 Abs. 2 Nr. 2 Alternative 2 FGO) ist nicht im Sinne des § 116 Abs. 3 Satz 3 FGO dargetan. Die Klägerin hat nicht --wie erforderlich-- tragende abstrakte Rechtssätze aus dem angefochtenen Urteil einerseits und aus der behaupteten Divergenzentscheidung andererseits herausgearbeitet und so einander gegenübergestellt, dass die behauptete Abweichung erkennbar wird (vgl. zu diesem Erfordernis allgemein BFH-Beschluss vom 20.04.2021 - XI B 39\u002F20, BFH\u002FNV 2021, 1209, Rz 16). Zu einer Revisionszulassung nach § 115 Abs. 2 Nr. 2 Alternative 2 FGO führt im Übrigen nur eine Abweichung des angefochtenen Urteils von der Rechtsprechung anderer Gerichte; eine Abweichung in einem dem angefochtenen Urteil vorausgegangenen Zurückweisungsbeschluss nach § 62 Abs. 3 Satz 1 FGO reicht nicht aus. \n\n25\\. 7\\. Soweit die Klägerin darüber hinaus pauschal geltend macht, \"neben vielen einzelnen Verfahrensmängeln, Widerstreit zu Entscheidungen anderer Gerichte und z.T. auch grundsätzlicher Bedeutung einzelner Fragen liegen absolute Revisionsgründe vor, die die Zulassung der Revision ebenso zwingend machen\", fehlt es an jedweder Darlegung eines Zulassungsgrundes, die den Anforderungen des § 116 Abs. 3 Satz 3 FGO entspricht. \n\n26\\. 8\\. Eine Vorlagepflicht des Senats gemäß Art. 267 Abs. 3 AEUV besteht nicht, weil es auf die von der Klägerin aufgeworfenen Fragen zur Vereinbarkeit des § 3a StBerG mit dem Unionsrecht im vorliegenden Verfahren wegen Nichtzulassung der Revision nicht entscheidungserheblich ankommt (s. oben 3.). \n\n27\\. 9\\. Der Senat war nicht verpflichtet, der Klägerin vor seiner Entscheidung über die Nichtzulassungsbeschwerde einen richterlichen Hinweis nach § 76 Abs. 2, § 121 Satz 1 FGO zu erteilen, soweit ihr Beschwerdevorbringen nicht den Darlegungsanforderungen des § 116 Abs. 3 Satz 3 FGO entspricht (vgl. dazu allgemein BFH-Beschluss vom 31.01.2007 - III S 33\u002F06, BFH\u002FNV 2007, 953, unter II.). \n\n28\\. 10\\. Der Senat sieht gemäß § 116 Abs. 5 Satz 2 Halbsatz 2 FGO von einer weiteren Begründung sowie von der Darstellung des Sachverhalts ab. \n\n29\\. 11\\. Die Kostenentscheidung beruht auf § 135 Abs. 2 FGO.","(Zurückweisung eines im erstinstanzlichen Verfahren bevollmächtigten im EU-Ausland (Niederlande) niedergelassenen Steuerberaters)","jurionline_de","","2026-07-08T22:22:38.943Z","2026-07-10T22:05:32.528Z",{"id":34,"ecli":35,"slug":36,"caseNumber":37,"courtId":5,"decisionDate":18,"fullText":38,"summary":39,"language":7,"source":29,"sourceUrl":30,"sourceTimestamp":18,"parsedAt":40,"updatedAt":41},"6230","ECLI:DE:NEURIS:STRE202510227","ecli-de-neuris-stre202510227","IX R 39\u002F21","#  Verstößt die \"Switch-over\"-Klausel des § 20 Abs. 2 AStG gegen die Niederlassungsfreiheit? \n\n## Leitsatz\n\nDem Gerichtshof der Europäischen Union wird folgende Rechtsfrage zur Vorabentscheidung vorgelegt:\n\nIst Art. 43 des Vertrags zur Gründung der Europäischen Gemeinschaft (jetzt Art. 49 des Vertrags über die Arbeitsweise der Europäischen Union) dahin auszulegen, dass er einer nationalen Regelung wie in § 20 Abs. 2 des Außensteuergesetzes entgegensteht, die für bestimmte Einkünfte aus einer ausländischen Betriebsstätte zur Vermeidung einer Doppelbesteuerung anstelle der abkommensrechtlich geltenden Freistellungsmethode unilateral die Anrechnungsmethode anordnet, ohne dem Steuerpflichtigen die Möglichkeit zu eröffnen, Nachweis zu führen, dass er mit der Betriebsstätte tatsächlich im Aufnahmemitgliedstaat angesiedelt ist und dort wirklichen wirtschaftlichen Tätigkeiten nachgeht, aber diese Möglichkeit in der wirtschaftlich und steuerlich vergleichbaren Situation einer ausländischen Kapitalgesellschaft besteht?31 34 36 38\n\n## Tenor\n\nI. Dem Gerichtshof der Europäischen Union (EuGH) wird folgende Frage zur Vorabentscheidung vorgelegt:\n\nIst Art. 43 des Vertrags zur Gründung der Europäischen Gemeinschaft --EGV-- (jetzt Art. 49 des Vertrags über die Arbeitsweise der Europäischen Union --AEUV--) dahin auszulegen, dass er einer nationalen Regelung wie in § 20 Abs. 2 des Außensteuergesetzes (AStG) entgegensteht, die für bestimmte Einkünfte aus einer ausländischen Betriebsstätte zur Vermeidung einer Doppelbesteuerung anstelle der abkommensrechtlich geltenden Freistellungsmethode unilateral die Anrechnungsmethode anordnet, ohne dem Steuerpflichtigen die Möglichkeit zu eröffnen, Nachweis zu führen, dass er mit der Betriebsstätte tatsächlich im Aufnahmemitgliedstaat angesiedelt ist und dort wirklichen wirtschaftlichen Tätigkeiten nachgeht, aber diese Möglichkeit in der wirtschaftlich und steuerlich vergleichbaren Situation einer ausländischen Kapitalgesellschaft besteht?\n\nII. Das Revisionsverfahren wird bis zur Entscheidung des Gerichtshofs der Europäischen Union über die Vorabentscheidungsfrage ausgesetzt.\n\n## Tatbestand\n\nI. \n\n1\\. Die C SE als Klägerin und Revisionsklägerin (Klägerin) ist eine Holdinggesellschaft mit Sitz in der Bundesrepublik Deutschland (Deutschland) in der Rechtsform einer Europäischen Gesellschaft. Sie hielt in den Streitjahren 2007 und 2008 alle Anteile an der … GmbH (A GmbH), deren Sitz sich ebenfalls in Deutschland befindet. Aufgrund eines Gewinnabführungsvertrags bestand zwischen der Klägerin als Organträgerin und der A GmbH als Organgesellschaft ein Organschaftsverhältnis für körperschaftsteuerliche und gewerbesteuerliche Zwecke. \n\n2\\. Die A GmbH wiederum gründete im Jahr 2006 als Alleingesellschafterin die … S.à.r.L. (B S.à.r.L.) mit Sitz im Großherzogtum Luxemburg (Luxemburg). Zweck der B S.à.r.L. war unter anderem das Halten von Beteiligungen jeglicher Art an luxemburgischen und ausländischen Gesellschaften sowie der Besitz, die Verwaltung sowie das Management und die Verwertung ihres Portfolios. Die B S.à.r.L. konnte sich an der Gründung und Entwicklung jeglicher Gesellschaften beteiligen und Tochtergesellschaften sowie anderen verbundenen Unternehmen durch Kredite Unterstützung geben. Die B S.à.r.L. mietete in Luxemburg eigene Büroräume an und arbeitete zur Immobilienverwaltung mit einer luxemburgischen Steuerberatungskanzlei und zwei luxemburgischen Rechtsanwaltskanzleien zusammen. Sie verfügte für die Durchführung ihrer Aktivitäten in den Streitjahren über folgendes Personal: ein Geschäftsführer, zwei Angestellte und eine Aushilfskraft. \n\n3\\. In der Folge gründete die B S.à.r.L. die Tochtergesellschaften … S.à.r.L. (B 1 S.à.r.L.), … S.à.r.L. (B 2 S.à.r.L.), … S.à.r.L. (B 3 S.à.r.L.) und … S.à.r.L. (B 4 S.à.r.L.) \\--zusammengefasst \"die vier Tochtergesellschaften\"--. Der Hauptzweck dieser vier Tochtergesellschaften bestand darin, an anderen luxemburgischen Kapitalgesellschaften beteiligt zu sein und diese zu finanzieren. \n\n4\\. Die vier Tochtergesellschaften hielten wiederum alle Geschäftsanteile an vier Enkelgesellschaften:  \nDie B 1 S.à.r.L. hielt alle Anteile an der … S.à.r.L.  \nDie B 2 S.à.r.L. hielt alle Anteile an der … S.à.r.L.  \nDie B 3 S.à.r.L. hielt alle Anteile an der … S.à.r.L.  \nDie B 4 S.à.r.L. hielt alle Anteile an der … S.à.r.L.  \nDiese Enkelgesellschaften erwarben Grundstücke in Deutschland. \n\n5\\. Die B S.à.r.L. finanzierte mit ihrem Eigenkapital darlehensweise ihre vier Tochtergesellschaften und diese wiederum ihre jeweilige Enkelgesellschaft. Darüber hinaus waren die vier Tochtergesellschaften in den Streitjahren nicht weiter tätig. Das Fremdkapital der vier Enkelgesellschaften wurde durch Grundschulden und andere finanzierungsübliche Sicherheiten abgesichert. Darüber hinaus übernahm die Klägerin für die Bankfinanzierungen Garantien und gab Patronatserklärungen ab. \n\n6\\. Die vier Tochtergesellschaften verfügten nicht über eigenes Personal. Die Geschäftsführung übernahm vielmehr deren Muttergesellschaft, die B S.à.r.L. Die jeweiligen, inhaltlich unter anderem auf Geschäftsführungsleistung bezogenen Dienstleistungsverträge wurden im Januar 2008 unterzeichnet und galten rückwirkend auch für das Jahr 2007. Danach erhielt die B S.à.r.L. eine Vergütung für kaufmännische und technische Verwaltungs- und Beratungsleistungen, Personalgestellung (insbesondere die Gestellung eines Geschäftsführers auch für Tochtergesellschaften) und für Büroservice. In den Streitjahren erzielte die B S.à.r.L. abgesehen von Zinserträgen und ähnlichen Erträgen aufgrund der an ihre vier Tochtergesellschaften ausgereichten Darlehen keine wesentlichen weiteren Einnahmen. \n\n7\\. Im Mai 2007 schlossen die A GmbH als stille Gesellschafterin und die B S.à.r.L. als Unternehmerin einen Vertrag über die Errichtung einer atypisch stillen Gesellschaft. Die A GmbH beteiligte sich --rückwirkend ab dem 31.12.2006-- an dem Unternehmen der B S.à.r.L. als atypisch stille Gesellschafterin. \n\n8\\. Der Beklagte und Revisionsbeklagte (Finanzamt) bezog die Gewinnbeteiligungen der A GmbH an der atypisch stillen Gesellschaft als Zwischeneinkünfte gemäß § 20 Abs. 2 in Verbindung mit (i.V.m.) § 8 Abs. 1 AStG in der in den Streitjahren geltenden Fassung in die Bemessungsgrundlage für die inländische Körperschaftsteuer ein. Die hiergegen gerichtete Klage vor dem Finanzgericht (FG) hatte keinen Erfolg. \n\n9\\. Im Revisionsverfahren rügt die Klägerin, das FG habe § 20 Abs. 2 AStG unzutreffend ausgelegt. Der Bundesfinanzhof (BFH) habe bereits entschieden (Urteil vom 21.10.2009 - I R 114\u002F08, Sammlung der Entscheidungen des Bundesfinanzhofs --BFHE-- 227, 64, Bundessteuerblatt Teil II --BStBl II-- 2010, 774), dass der unionsrechtliche Entlastungsbeweis in Form eines Motivtests sowohl in 2007 als auch in 2008 zur Anwendung komme, weil die unionsrechtlichen Anforderungen in die Norm des § 20 Abs. 2 AStG hineinzulesen seien. \n\n## Entscheidungsgründe\n\nII. \n\n10\\. Der Senat setzt das bei ihm anhängige Revisionsverfahren aus (§ 121 Satz 1 i.V.m. § 74 der Finanzgerichtsordnung) und legt dem EuGH gemäß Art. 267 AEUV die in der Entscheidungsformel bezeichnete Frage zur Vorabentscheidung vor. \n\nIII.\n\n11\\. Für die Entscheidung des Streifalls kommt es auf folgende Bestimmungen des Unionsrechts und deren Auslegung an: \n\n12\\. Anzuwendendes Unionsrecht in 2007 und 2008: \n\n13\\. Art. 43 EGV  \n(1) Die Beschränkungen der freien Niederlassung von Staatsangehörigen eines Mitgliedstaats im Hoheitsgebiet eines anderen Mitgliedstaats sind nach Maßgabe der folgenden Bestimmungen verboten. Das gleiche gilt für Beschränkungen der Gründung von Agenturen, Zweigniederlassungen oder Tochtergesellschaften durch Angehörige eines Mitgliedstaats, die im Hoheitsgebiet eines Mitgliedstaats ansässig sind.  \n(2) Vorbehaltlich des Kapitels über den Kapitalverkehr umfasst die Niederlassungsfreiheit die Aufnahme und Ausübung selbständiger Erwerbstätigkeiten sowie die Gründung und Leitung von Unternehmen, insbesondere von Gesellschaften im Sinne des Artikels 48 Absatz 2, nach den Bestimmungen des Aufnahmestaats für seine eigenen Angehörigen. \n\n14\\. Art. 48 EGV  \n(1) Für die Anwendung dieses Kapitels stehen die nach den Rechtsvorschriften eines Mitgliedstaats gegründeten Gesellschaften, die ihren satzungsmäßigen Sitz, ihre Hauptverwaltung oder ihre Hauptniederlassung innerhalb der Gemeinschaft haben, den natürlichen Personen gleich, die Angehörige der Mitgliedstaaten sind.  \n(2) Als Gesellschaften gelten die Gesellschaften des bürgerlichen Rechts und des Handelsrechts einschließlich der Genossenschaften und die sonstigen juristischen Personen des öffentlichen und privaten Rechts mit Ausnahme derjenigen, die keinen Erwerbszweck verfolgen. \n\n15\\. Anzuwendendes Doppelbesteuerungsabkommen (DBA): \n\n16\\. Vorschriften des DBA-Luxemburg 1958 \n\n17\\. DBA-Luxemburg 1958 = Abkommen zwischen der Bundesrepublik Deutschland und dem Großherzogtum Luxemburg zur Vermeidung der Doppelbesteuerungen und über gegenseitige Amts- und Rechtshilfe auf dem Gebiete der Steuern vom Einkommen und vom Vermögen sowie der Gewerbesteuern und der Grundsteuern vom 23.08.1958 (Bundesgesetzblatt Teil II --BGBl II-- 1959, 1270) \n\n18\\. Vorschriften des DBA-Luxemburg 1973 \n\n19\\. DBA-Luxemburg 1973 = Ergänzungsprotokoll zur Änderung des Abkommens vom 23.08.1958 zwischen der Bundesrepublik Deutschland und dem Großherzogtum Luxemburg zur Vermeidung der Doppelbesteuerungen und über gegenseitige Amts- und Rechtshilfe auf dem Gebiete der Steuern vom Einkommen und vom Vermögen sowie der Gewerbesteuern und der Grundsteuern sowie seines Schlußprotokolls vom 15.06.1973 (BGBl II 1978, 111) \n\n20\\. Art. 5 Abs. 1 DBA-Luxemburg 1958  \nBezieht eine Person mit Wohnsitz in einem der Vertragsstaaten als Unternehmer oder Mitunternehmer Einkünfte aus einem gewerblichen Unternehmen, dessen Tätigkeit sich auf das Gebiet des anderen Staates erstreckt, so hat der andere Staat das Besteuerungsrecht für diese Einkünfte nur insoweit, als sie auf eine dort befindliche Betriebsstätte des Unternehmens entfallen. \n\n21\\. Art. 20 DBA-Luxemburg 1973  \n(1) (...)  \n(2) Von der Bemessungsgrundlage für die Steuer des Wohnsitzstaates werden die Einkünfte und Vermögensteile ausgenommen, für die nach den vorhergehenden Artikeln der andere Staat ein Besteuerungsrecht hat, es sei denn, dass Absatz 3 gilt. Die Steuer für die Einkünfte oder Vermögensteile, die dem Wohnsitzstaate zur Besteuerung überlassen sind, wird jedoch nach dem Satz erhoben, der dem Gesamteinkommen oder Gesamtvermögen der steuerpflichtigen Person entspricht. Bei Dividenden gelten die Sätze 1 und 2 nur für Dividenden, die einer Kapitalgesellschaft von einer Kapitalgesellschaft mit Wohnsitz in dem anderen Staat gezahlt werden, deren stimmberechtigte Anteile zu mindestens 25 v.H. der erstgenannten Gesellschaft gehören. Von der Bemessungsgrundlage des Wohnsitzstaates werden ebenfalls Anteile ausgenommen, deren Dividende nach Satz 3 von der Steuerbemessungsgrundlage auszunehmen sind oder bei Zahlung auszunehmen wären.  \n(3) Bei Dividenden, die nicht nach Absatz 2 Satz 3 von der Steuerbemessungsgrundlage auszunehmen sind, und bei Lizenzgebühren wird auf die im Wohnsitzstaat von diesen Einkünften erhobene, nach einem durchschnittlichen Steuersatz berechnete Steuer vom Einkommen die in dem anderen Staat erhobene Abzugsteuer angerechnet. \n\n22\\. Anzuwendendes nationales Recht: \n\n23\\. Streitjahr 2007: \n\n24\\. § 7 AStG Steuerpflicht inländischer Gesellschafter  \n(1) Sind unbeschränkt Steuerpflichtige an einer Körperschaft, Personenvereinigung oder Vermögensmasse im Sinne des Körperschaftsteuergesetzes, die weder Geschäftsleitung noch Sitz im Geltungsbereich dieses Gesetzes hat und die nicht gemäß § 3 Abs. 1 des Körperschaftsteuergesetzes von der Körperschaftsteuerpflicht ausgenommen ist (ausländische Gesellschaft), zu mehr als der Hälfte beteiligt, so sind die Einkünfte, für die diese Gesellschaft Zwischengesellschaft ist, bei jedem von ihnen mit dem Teil steuerpflichtig, der auf die ihm zuzurechnende Beteiligung am Nennkapital der Gesellschaft entfällt.  \n(...) \n\n25\\. § 8 AStG Einkünfte von Zwischengesellschaften  \n(1) Eine ausländische Gesellschaft ist Zwischengesellschaft für Einkünfte, die einer niedrigen Besteuerung unterliegen und nicht stammen aus:  \n(...)  \n7\\. der Aufnahme und darlehensweisen Vergabe von Kapital, für das der Steuerpflichtige nachweist, dass es ausschließlich auf ausländischen Kapitalmärkten und nicht bei einer ihm oder der ausländischen Gesellschaft nahestehenden Person im Sinne des § 1 Abs. 2 [AStG] aufgenommen und außerhalb des Geltungsbereichs dieses Gesetzes gelegenen Betrieben oder Betriebsstätten, die ihre Bruttoerträge ausschließlich oder fast ausschließlich aus unter die Nummern 1 bis 6 fallenden Tätigkeiten beziehen, oder innerhalb des Geltungsbereichs dieses Gesetzes gelegenen Betrieben oder Betriebsstätten zugeführt wird,  \n(...)  \n(3) Eine niedrige Besteuerung im Sinne des Absatzes 1 liegt vor, wenn die Einkünfte der ausländischen Gesellschaft einer Belastung durch Ertragsteuern von weniger als 25 vom Hundert unterliegen, ohne dass dies auf einem Ausgleich mit Einkünften aus anderen Quellen beruht, oder wenn die danach in Betracht zu ziehende Steuer nach dem Recht des betreffenden Staates um Steuern gemindert wird, die die Gesellschaft, von der die Einkünfte stammen, zu tragen hat. \n\n26\\. § 20 AStG Bestimmungen über die Anwendung von Abkommen zur Vermeidung der Doppelbesteuerung  \n(...)  \n(2) Fallen Einkünfte in der ausländischen Betriebsstätte eines unbeschränkt Steuerpflichtigen an und wären sie als Zwischeneinkünfte steuerpflichtig, falls diese Betriebsstätte eine ausländische Gesellschaft wäre, ist insoweit die Doppelbesteuerung nicht durch Freistellung, sondern durch Anrechnung der auf diese Einkünfte erhobenen ausländischen Steuern zu vermeiden. \n\n27\\. Streitjahr 2008: \n\n28\\. § 7 AStG Steuerpflicht inländischer Gesellschafter (gleiche Fassung wie im Streitjahr 2007)  \n(1) Sind unbeschränkt Steuerpflichtige an einer Körperschaft, Personenvereinigung oder Vermögensmasse im Sinne des Körperschaftsteuergesetzes, die weder Geschäftsleitung noch Sitz im Geltungsbereich dieses Gesetzes hat und die nicht gemäß § 3 Abs. 1 des Körperschaftsteuergesetzes von der Körperschaftsteuerpflicht ausgenommen ist (ausländische Gesellschaft), zu mehr als der Hälfte beteiligt, so sind die Einkünfte, für die diese Gesellschaft Zwischengesellschaft ist, bei jedem von ihnen mit dem Teil steuerpflichtig, der auf die ihm zuzurechnende Beteiligung am Nennkapital der Gesellschaft entfällt.  \n(...) \n\n29\\. § 8 AStG Einkünfte von Zwischengesellschaften  \n(1) Eine ausländische Gesellschaft ist Zwischengesellschaft für Einkünfte, die einer niedrigen Besteuerung unterliegen und nicht stammen aus:  \n(...)  \n7\\. der Aufnahme und darlehensweisen Vergabe von Kapital, für das der Steuerpflichtige nachweist, dass es ausschließlich auf ausländischen Kapitalmärkten und nicht bei einer ihm oder der ausländischen Gesellschaft nahestehenden Person im Sinne des § 1 Abs. 2 [AStG] aufgenommen und außerhalb des Geltungsbereichs dieses Gesetzes gelegenen Betrieben oder Betriebsstätten, die ihre Bruttoerträge ausschließlich oder fast ausschließlich aus unter die Nummern 1 bis 6 fallenden Tätigkeiten beziehen, oder innerhalb des Geltungsbereichs dieses Gesetzes gelegenen Betrieben oder Betriebsstätten zugeführt wird,  \n(...)  \n(2) Ungeachtet des Absatzes 1 ist eine Gesellschaft, die ihren Sitz oder ihre Geschäftsleitung in einem Mitgliedstaat der Europäischen Union oder einem Vertragsstaat des [Europäischen Wirtschaftsraum] EWR-Abkommens hat, nicht Zwischengesellschaft für Einkünfte, für die unbeschränkt Steuerpflichtige, die im Sinne des § 7 Abs. 2 [AStG] an der Gesellschaft beteiligt sind, nachweisen, dass die Gesellschaft insoweit einer tatsächlichen wirtschaftlichen Tätigkeit in diesem Staat nachgeht. Weitere Voraussetzung ist, dass zwischen der Bundesrepublik Deutschland und diesem Staat auf Grund der Richtlinie 77\u002F799\u002FEWG des Rates vom 19. Dezember 1977 über die gegenseitige Amtshilfe zwischen den zuständigen Behörden der Mitgliedstaaten im Bereich der direkten Steuern und der Mehrwertsteuer ([Amtsblatt] --ABl.-- EG Nr. L 336 S. 15), die zuletzt durch die Richtlinie 2006\u002F98\u002FEWG des Rates vom 20. November 2006 (ABl. EU Nr. L 363 S. 129) geändert worden ist, in der jeweils geltenden Fassung, oder einer vergleichbaren zwei- oder mehrseitigen Vereinbarung, Auskünfte erteilt werden, die erforderlich sind, um die Besteuerung durchzuführen. Satz 1 gilt nicht für die der Gesellschaft nach § 14 [AStG] zuzurechnenden Einkünfte einer Untergesellschaft, die weder Sitz noch Geschäftsleitung in einem Mitgliedstaat der Europäischen Union oder einem Vertragsstaat des EWR-Abkommens hat. Das gilt auch für Zwischeneinkünfte, die einer Betriebsstätte der Gesellschaft außerhalb der Europäischen Union oder der Vertragsstaaten des EWR-Abkommens zuzurechnen sind. Der tatsächlichen wirtschaftlichen Tätigkeit der Gesellschaft sind nur Einkünfte der Gesellschaft zuzuordnen, die durch diese Tätigkeit erzielt werden und dies nur insoweit, als der Fremdvergleichsgrundsatz (§ 1 [AStG]) beachtet worden ist.  \n(3) Eine niedrige Besteuerung im Sinne des Absatzes 1 liegt vor, wenn die Einkünfte der ausländischen Gesellschaft einer Belastung durch Ertragsteuern von weniger als 25 Prozent unterliegen, ohne dass dies auf einem Ausgleich mit Einkünften aus anderen Quellen beruht. Eine niedrige Besteuerung im Sinne des Absatzes 1 liegt auch dann vor, wenn Ertragsteuern von mindestens 25 Prozent zwar rechtlich geschuldet, jedoch nicht tatsächlich erhoben werden. \n\n30\\. § 20 AStG Bestimmungen über die Anwendung von Abkommen zur Vermeidung der Doppelbesteuerung  \n(...)  \n(2) Fallen Einkünfte in der ausländischen Betriebsstätte eines unbeschränkt Steuerpflichtigen an und wären sie ungeachtet des § 8 Abs. 2 [AStG] als Zwischeneinkünfte steuerpflichtig, falls diese Betriebsstätte eine ausländische Gesellschaft wäre, ist insoweit die Doppelbesteuerung nicht durch Freistellung, sondern durch Anrechnung der auf diese Einkünfte erhobenen ausländischen Steuern zu vermeiden. \n\nIV.\n\n31\\. Der vorlegende Senat hat Zweifel, ob die in § 20 Abs. 2 AStG geregelte Umschaltklausel (\"Switch-over\") wegen des darin enthaltenen Verweises auf die fiktive Hinzurechnungsbesteuerung nach den §§ 7 folgende --ff.-- AStG mit der Niederlassungsfreiheit nach Art. 43 EGV vereinbar ist, wenn den Steuerpflichtigen kein Entlastungsbeweis einer tatsächlichen wirtschaftlichen Betätigung (Motivtest) zugestanden wird, dieser jedoch im Rahmen der Hinzurechnungsbesteuerung eingeräumt wird. \n\n32\\. 1\\. Da zwischen der Klägerin und der A GmbH nach den bindenden Feststellungen des FG eine körperschaftsteuerliche Organschaft bestand, ist das Einkommen der A GmbH der Klägerin als Organträgerin zuzurechnen. Die A GmbH wiederum erzielte in den Streitjahren aus der atypisch stillen Beteiligung gewerbliche Einkünfte aus einer ausländischen (luxemburgischen) Niederlassung. Gemäß dem DBA-Luxemburg 1958 beziehungsweise (bzw.) DBA-Luxemburg 1973 stellt Deutschland diese streitigen Einkünfte aus der atypisch stillen Gesellschaft frei (Freistellungsmethode). \n\n33\\. 2\\. Nach nationalem Recht kommt im Streitfall nach Maßgabe von § 20 Abs. 2 AStG i.V.m. §§ 7 ff. AStG allerdings nicht die Freistellungsmethode, sondern die Anrechnungsmethode zur Anwendung. Im Streitfall liegen alle Tatbestandsvoraussetzungen vor. Die streitigen Einkünfte aus der stillen Beteiligung sind Zwischeneinkünfte im Sinne des § 7 Abs. 1 und § 8 Abs. 1 Nr. 7 AStG. Auch liegt eine niedrige Besteuerung nach § 8 Abs. 3 AStG vor. Dies wird weder von den Beteiligten bestritten, noch hat der Senat Zweifel hieran. Dies hätte zur Folge, dass das der Klägerin zuzurechnende Einkommen der A GmbH aus deren Beteiligung an der atypisch stillen Gesellschaft in die inländische körperschaftsteuerliche Bemessungsgrundlage einbezogen und die in Luxemburg entrichtete Steuer angerechnet würde; dies führte zu einer höheren Steuerbelastung. \n\n34\\. 3\\. Wegen des ausdrücklichen Verweises in § 20 Abs. 2 AStG auf die Hinzurechnungsbesteuerung in den §§ 7 ff. AStG neigt der vorlegende Senat zu der Ansicht, dass die Norm insoweit gegen das Unionsrecht verstößt, als sie keinen Motivtest zulässt. \n\n35\\. a) Streitjahr 2007 \n\n36\\. Die in §§ 7 ff. AStG in der Fassung --i.d.F.-- vor dem Jahressteuergesetz 2008 vom 20.12.2007 (BGBl I 2007, 3150) --JStG 2008-- vorausgesetzte Typisierung eines gestaltungsmissbräuchlichen Verhaltens widerspricht den Anforderungen der gemeinschaftsrechtlich verbürgten Niederlassungsfreiheit (Art. 43 EGV, Art. 49 AEUV), soweit sie dem Steuerpflichtigen die Möglichkeit eines Gegenbeweises im Einzelfall vorenthält (vergleiche --vgl.-- EuGH-Urteil Cadbury Schweppes vom 12.09.2006 - C-196\u002F04, EU:C:2006:544). Der I. Senat des BFH hat entschieden, dass die Unionsrechtswidrigkeit der §§ 7 bis 14 AStG i.d.F. vor dem JStG 2008 auf § 20 Abs. 2 AStG durchschlägt, weil der Wechsel von der Freistellungs- zur Anrechnungsmethode nach § 20 Abs. 2 AStG von einer fiktiven Steuerpflicht gemäß §§ 7 ff. AStG alte Fassung abhängig ist (BFH-Urteil vom 21.10.2009 - I R 114\u002F08, BFHE 227, 64, BStBl II 2010, 774, unter II.4.c cc). \n\n37\\. Dem steht nach Ansicht des vorlegenden Senats nicht entgegen, dass der EuGH in seiner Entscheidung Columbus Container Services vom 06.12.2007 - C-298\u002F05 (EU:C:2007:754) den in § 20 Abs. 2 AStG normierten Wechsel von der Freistellungs- zur Anrechnungsmethode für unionsrechtlich unbedenklich gehalten hat. Denn die damalige Vorlagefrage des FG Münster bezog sich ausschließlich auf die Unionsrechtmäßigkeit des in § 20 Abs. 2 AStG angeordneten Wechsels von der Freistellungs- auf die Anrechnungsmethode. Sie betraf zudem nicht die in § 20 Abs. 2 AStG geregelte Verweisung auf die Hinzurechnungsbesteuerung gemäß §§ 7 ff. AStG. \n\n38\\. Danach wirkt die Regelung in § 20 Abs. 2 AStG gegenüber vergleichbaren inländischen Niederlassungen nicht diskriminierend (vgl. EuGH-Urteil Columbus Container Services vom 06.12.2007 - C-298\u002F05, EU:C:2007:754), wohl aber möglicherweise zwischen Niederlassungen in verschiedenen Mitgliedstaaten. Die Niederlassungsfreiheit verbietet auch, dass der Herkunftsmitgliedstaat die Niederlassung eines seiner Staatsangehörigen oder einer nach seinem Recht gegründeten Gesellschaft in einem anderen Mitgliedstaat behindert (vgl. EuGH-Urteil Cadbury Schweppes vom 12.09.2006 - C-196\u002F04, EU:C:2006:544, mit weiteren Nachweisen). Als Beschränkung der Niederlassungsfreiheit nach Art. 43 EGV (Art. 49 AEUV) sind alle Maßnahmen anzusehen, die die Ausübung dieser Freiheit unterbinden, behindern oder weniger attraktiv machen (vgl. EuGH-Urteile Edil Work 2 und S.T. vom 25.04.2024 - C-276\u002F22, EU:C:2024:348, Rz 30; CaixaBank France vom 05.10.2004 - C-442\u002F02, EU:C:2004:586, Rz 11; Polbud Wykonawstwo sp. z o.o. vom 25.10.2017 - C-106\u002F16, EU:C:2017:804, Rz 46). Hierzu zählt nach Auffassung des vorlegenden Senats aufgrund der unterschiedlichen steuerlichen Auswirkungen auch die Anwendung der Anrechnungs- bzw. Freistellungsmethode in Abhängigkeit vom Besteuerungsniveau des Mitgliedstaats der Niederlassung. \n\n39\\. b) Streitjahr 2008 \n\n40\\. Der nationale Gesetzgeber hat den in § 8 Abs. 2 AStG i.d.F. des JStG 2008 als Reaktion auf das EuGH-Urteil Cadbury Schweppes vom 12.09.2006 - C-196\u002F04 (EU:C:2006:544) eingeführten Motivtest für die Umschaltklausel in § 20 Abs. 2 AStG ausdrücklich ausgeschlossen (\"... wären die Einkünfte ungeachtet des § 8 Absatz 2 [AStG] als Zwischeneinkünfte steuerpflichtig, ...\"). Gesetzessystematisch handelt es sich bei dieser fiktiven Hinzurechnung um eine Rechtsgrundverweisung nach nationalem Recht. Somit stellt sich die Frage, ob sich diese Fiktion ausschließlich nach nationalem Recht bestimmt oder vielmehr \\--wozu der vorlegende Senat neigt-- infolge ihrer inhaltlichen Verknüpfung mit der Hinzurechnungsbesteuerung gemäß §§ 7 ff. AStG unionsrechtlich überlagert wird. Dies hätte zur Folge, dass auch für das Streitjahr 2008 die oben genannten Erwägungen des EuGH zum Verstoß gegen die Niederlassungsfreiheit nach Art. 43 EGV (Art. 49 AEUV) gelten würden.","Verstößt die \"Switch-over\"-Klausel des § 20 Abs. 2 AStG gegen die Niederlassungsfreiheit?","2026-07-08T23:01:36.077Z","2026-07-10T22:11:46.451Z",1,20]